정당방위 성립 요건, 어디까지 인정될까

밤길에서 시비가 붙어 상대를 밀쳤다. 상대가 넘어져 다쳤다. 커뮤니티에는 '정당방위 아니냐'는 댓글이 쏟아진다. 하지만 수사기관과 법원이 그 표현을 받아들이는 기준은 여론의 감각과 상당히 다르다.

화제가 된 사건마다 사람들은 '나라면 저래도 무죄겠지'라고 생각한다. 실제 법정에서 정당방위가 인정되는 문턱은 그 기대보다 훨씬 높다. 왜 그런지, 경계가 어디인지 짚어 본다.

정당방위란 무엇인가

형법 제21조는 '자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위'는 벌하지 않는다고 정한다. 정당방위(위법한 공격을 막기 위한 방어 행위)가 성립하면 그 행위는 애초에 위법하지 않은 것으로 본다.

조문을 풀면 네 가지 요건으로 나뉜다. 첫째, 침해가 '현재'여야 한다. 이미 끝난 공격에 대한 보복이나 아직 시작되지 않은 위협에 대한 선제 공격은 해당하지 않는다. 둘째, 침해가 '부당'해야 한다. 정당한 공권력 행사나 적법한 행위에는 맞설 수 없다. 셋째, '방위하기 위한' 목적이 있어야 한다. 넷째, 그 행위에 '상당한 이유'가 있어야 한다.

네 요건 중 실무에서 가장 자주 발목을 잡는 것이 마지막 '상당성'이다.

맞서 싸우면 정당방위로 처벌을 피할 수 있나요?

결론부터 말하면 그렇게 간단하지 않다. 법원은 방어 행위가 침해의 정도에 비추어 사회통념상 지나치지 않았는지를 엄격히 따진다. 상대가 주먹을 휘두른다고 해서 흉기로 대응하거나, 이미 제압된 상대를 계속 가격하면 상당성을 벗어난 것으로 볼 여지가 크다.

특히 서로 시비가 붙어 주고받은 '쌍방 폭행'에서는 정당방위가 잘 인정되지 않는 편이다. 한쪽이 일방적으로 피하기만 한 것이 아니라 적극적으로 맞대응했다면, 방어가 아니라 또 하나의 공격으로 평가될 수 있기 때문이다. 판례는 싸움 중의 가격을 원칙적으로 정당방위로 보지 않는 입장으로 알려져 있다.

방어의 정도가 지나치면 '과잉방위'가 된다. 과잉방위는 위법성이 사라지지 않아 처벌 대상이 되지만, 정황에 따라 형을 줄이거나 면제할 수 있다. 야간 등 불안한 상황에서 공포나 흥분 상태에서 벌어진 경우에는 벌하지 않을 수도 있다.

정당방위와 긴급피난·오상방위

비슷해 보이지만 다른 개념도 있다. 긴급피난은 '사람의 공격'이 아니라 위난 자체를 피하기 위한 행위다. 화재나 붕괴처럼 부당한 침해가 아닌 위험을 피할 때 문제된다.

오상방위는 실제로는 침해가 없는데 있다고 착각하고 방어한 경우다. 어두운 골목에서 지나가던 사람을 공격자로 오인해 밀친 상황이 예다. 이때는 착오의 종류에 따라 고의나 과실 책임이 달라져, 사실관계를 세밀하게 따져야 한다. 결국 정당방위 여부는 '누가 먼저, 어떤 상황에서, 어느 정도로' 행동했는가라는 구체적 사실에 좌우된다.

그래서 어떻게 대응해야 하나

다툼에 휘말렸다면 감정보다 기록이 먼저다. 현장 CCTV와 목격자, 상대와 나눈 메시지, 다친 부위 사진과 진단서를 최대한 확보해 둔다. 방어였음을 뒷받침하는 객관적 자료가 정당방위 주장의 뼈대가 된다.

경찰 조사에서는 '내가 먼저 때리지 않았고, 피하려다 어쩔 수 없었다'는 흐름을 사실 그대로, 일관되게 진술하는 것이 중요하다. 흥분해 과장하거나 앞뒤가 맞지 않는 진술은 오히려 불리하게 작용할 수 있다.

정당방위가 곧바로 인정되기 어려운 만큼, 상당성을 벗어나지 않았는지·과잉방위 감경 여지가 있는지를 초기부터 법률 전문가와 점검하는 편이 안전하다. 커뮤니티의 '무죄 확신'과 법정의 판단은 다른 언어로 움직인다.