정당방위, 어디까지 맞서야 '정당'일까

온라인 커뮤니티에서 한 폭행 대응 영상이 화제가 됐다. 먼저 맞은 사람이 반격했는데, 둘 다 입건됐다는 대목에서 반응이 갈렸다. "맞서 싸운 게 왜 처벌 대상이냐"는 것이다. 하지만 수사기관이 양쪽을 함께 들여다보는 건 드문 일이 아니다. 법에서 말하는 정당방위(正當防衛)는 '먼저 맞았는가'가 아니라 '어떻게 막았는가'를 따지기 때문이다.

먼저 맞았는데 왜 같이 처벌받나요?

형법 제21조는 '자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위'를 벌하지 않는다고 정한다. 조문을 뜯어보면 세 가지 관문이 보인다. 침해가 '현재' 진행 중이어야 하고, '방위할 의사'로 한 행동이어야 하며, 그 방법과 정도가 '상당'해야 한다.

문제는 세 번째다. 실무에서 정당방위가 깨지는 지점은 대부분 '상당성'이다. 상대가 주먹을 거두고 돌아선 뒤에 쫓아가 때리면 침해는 이미 끝난 것이다. 이때의 반격은 방위가 아니라 보복에 가깝다. 멱살을 잡혔다고 흉기를 드는 식으로 수단이 균형을 크게 벗어나도 마찬가지다. 그래서 먼저 맞은 사람도, 대응이 선을 넘으면 함께 입건될 수 있다.

정당방위 인정 기준은 무엇인가

판례는 전통적으로 정당방위를 좁게 인정해 온 것으로 알려져 있다. 단순히 '내가 피해자'라는 사실만으로는 부족하다. 대략 다음을 함께 본다.

첫째, 침해의 현재성이다. 공격이 임박했거나 진행 중일 때라야 한다. 이미 끝난 폭행에 대한 응징은 해당하지 않는다. 둘째, 방위 의사다. 겁을 주거나 분풀이가 아니라 위험을 막으려는 목적이 있어야 한다. 서로 치고받기로 작정한 쌍방 싸움(상호 공격)은 양쪽 모두 방위 의사를 인정받기 어렵다. 셋째, 상당성이다. 공격의 강도, 사용한 수단, 상대와의 체격 차이, 다른 회피 수단이 있었는지를 종합해 '그 상황에서 필요한 최소한이었는가'를 가린다.

피할 수 있었는데도 적극적으로 맞붙은 경우, 방어를 넘어 공격으로 전환한 경우는 정당방위에서 멀어진다. 반대로 일방적으로 맞던 중 이를 벗어나기 위한 소극적·수동적 저항은 인정될 여지가 있다.

과잉방위는 처벌받나요?

방위 행위 자체는 맞지만 정도가 지나쳤다면 과잉방위(過剩防衛)가 된다. 형법 제21조 제2항은 이 경우 정황에 따라 형을 줄이거나 면제할 수 있다고 정한다. 무죄와는 다르다. 범죄 성립은 인정하되 처벌을 가볍게 할 수 있다는 뜻이다.

여기에 더해 제3항은 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 행위라면 벌하지 않는다고 본다. 다만 이 조항도 현실에서 넓게 적용되지는 않는 것으로 알려져 있다. 결국 방위냐 과잉방위냐, 아예 성립하지 않느냐의 경계는 사실관계의 세부에서 갈린다.

그래서 어떻게 대응해야 하나

가장 현실적인 결론은 '맞붙지 말고 벗어나라'다. 법은 피할 수 있었던 충돌에 관대하지 않다. 물러설 공간이 있다면 자리를 피하고, 상황이 끝나면 더 쫓지 않는 것이 핵심이다.

그럼에도 불가피하게 방어했다면 기록을 남겨야 한다. 현장 영상과 CCTV, 목격자 연락처, 다친 부위 사진과 진료 기록이 뒤에 정당방위를 주장할 때 가장 강한 근거가 된다. 누가 먼저, 어떤 순서로 가했는지를 보여 주는 증거가 있어야 '방어였다'는 말이 설득력을 얻는다.

입건됐다면 초기 진술이 중요하다. 흥분한 상태에서 "나도 똑같이 때렸다"는 식으로 뭉뚱그리면 쌍방폭행으로 정리되기 쉽다. 사건 직후 상담을 통해 방위 의사와 수단의 상당성을 사실에 맞게 정리해 두는 편이 안전하다.